【至瑾学术】新形势下医疗纠纷处理实务(之五)

至瑾律师2018-03-12 01:31:42

中国首家专注于医药健康行业全方位、全流程、一站式服务的行业专业律师事务所

新形势下医疗纠纷处理实务(之五)


4.4《侵权责任法》有关鉴定未作规定

《侵权责任法》没有规定医疗损害责任的鉴定制度,理由是实体法不规定程序法的内容。鉴于医疗损害责任鉴定是由医学会,还是由司法鉴定机构,或者另行设立新的鉴定机构不得而知。

 最高人民法院关于适用《侵权责任法》若干问题的通知(以下简称《通知》),其中(三)“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件中,根据当事人的申请或者依照职权决定进行医疗损害鉴定的,按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”

根据《决定》中第1条规定:“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”由是可以认为:医疗损害责任鉴定是发生在诉讼过程中,其性质应当是司法鉴定。具体组织责任鉴定的不是医学研究机构,而是人民法院根据当事人的申请或者依照职权决定进行医疗损害责任鉴定。鉴于鉴定人的选择,根据《通知》中“国家有关部门的规定组织鉴定”,应是在国家卫生部下属的医学会中具有医疗专业技术权威的专家进行鉴定。至于在医学会中的专家是否经司法行政机构登记并公告,鉴定人是否署名,鉴定人是否出庭接受质证,根据《通知》的司法解释,应当按照《决定》中的规定实施。

鉴于《条例》中有关医疗损害责任鉴定在程序设计上如何纳入司法鉴定的轨道,立法部门尚未研究出台在司法实践中,比较难以操作。而在医疗机构及医务人员对法医在医疗损害责任鉴定中作出的鉴定都不相信,其源盖出于医疗行为有其专业性的特点,法医承担所涉及的医疗损害责任侵权纠纷案件的鉴定是不现实的。

4.5举证责任的问题

一)一般医疗损害的情形

 过错责任原则:一般医疗损害赔偿责任属于过错责任,由于损害后果发生在患者身体,所以患者一方应对存在损害后果以及损害后果的程度承担举证责任,审判实践中,患者可以以医疗机构的证明、鉴定结论等证据证明损害后果,同时患者应对存在医疗过错、医疗行为与损害后果之间具有因果关系承担举证责任,但在证明标准的把握上,患者一方如已经提供初步证据证明可能存在医疗过错和因果关系,就应认定患者举证到位,而由医疗机构承担提供反驳证据的责任,患者原则上应承担第一次鉴定费用,如患者不申请鉴定,将承担举证不能的法律后果。

过错责任原则下,部分举证责任转移:患者主张医疗机构未尽到侵权责任法第五十五条第一款规定的说明义务并取得患者书面同意的,由医疗机构承担已尽到相关说明义务并取得相关书面同意的举证义务,患者应就其与医疗机构之间存在诊疗关系、存在医疗损害后果、医疗机构未尽到相关说明义务与医疗损害后果之间存在关联性承担举证责任。

(二)特殊医疗损害的情形

医疗产品损害适用无过错责任原则:患者主张医疗产品损害的,由其对于医疗产品存在缺陷、存在医疗产品损害后果及因果关系承担举证责任。患者主张医疗产品损害的,其对于相关因果关系的证明只需要达到较高盖然性,即可认定相关因果关系,除非医疗机构或者医疗产品的生产者能够证明患者损害后果与医疗药品之间不存在因果关系。

作者介绍:李岑岩

❖律师、医生、诗人 

❖中国社会科学院法学硕士

 ❖北京至瑾律师事务所主任

❖中国医药卫生领域专家律师

 ❖清华大学法律硕士联合导师

 ❖中国政法大学、中国人民大学、北京师范大学法律硕士特约讲师

 ❖北京大学谈判协会特邀评委


 
原创声明

【北京至瑾律师事务所原创出品!如需转载请注明文章作者及来源(“至瑾律师”公众号),未注明文章作者及来源的转载均为侵权】



·END·
 

至瑾律师

地址:北京市海淀区

花园北路35号健康智谷2层

电话:89943602 18310251667


微信号:zhijinlawyer