法治引领互联网广告升级

iPolicyLaw2018-05-15 16:34:28



法治引领互联网广告升级

——《互联网广告管理暂行办法》简评

丁道勤

(本文纯属个人观点 不代表任何机构立场)


 

2016年7月8日,国家工商总局正式对外发布了《互联网广告管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》),将于2016年9月1日起施行。《暂行办法》旨在从互联网广告实际出发,落实新《广告法》的各项规定,规范互联网广告活动,保护消费者的合法权益,促进互联网广告健康发展,维护公平竞争的市场经济秩序。这是继北京、浙江等地方出台《北京市网络广告管理暂行办法》(2001)、《浙江省网络广告登记管理暂行办法》(2002)等地方性规章对互联网广告管理进行有益探索后,我国出台的首部明确规范互联网广告活动的部门规章。

 

一、立法背景

互联网广告日趋成熟,并成为占广告行业市场最大份额的广告形态。“十二五”时期,全国广告经营额年均增长17.6%。截止2015年底,全国广告经营额5973亿元,比2010年增长了1.5倍,跃升为世界第二大广告市场。[i]据统计,2015年中国网络广告市场规模达2093.7亿元,同比增长36%。现在互联网广告的经营额已经超过或者即将超过传统广告的经营额的总和。[ii]而据市场研究公司GroupM2016年最新报告显示,2015年,中国整体广告开支增长7.8%,互联网广告开支增长35.9%;2016年,中国整体广告预计增长9.3%,互联网广告开支预计增长30%,且有望今年占据中国广告总开支的48.7%,而这一数字在5年前还仅为14.8%。


 



广告是互联网行业的最基础性商业模式,占据互联网行业收入的大半江山。但与此同时,互联网广告的飞速发展也出现了众多急需解决的问题,甚至发生一些违法现象,例如,有偿或付费搜索是否属于广告,电商平台上商家的商品详情页信息和广告如何区分,搜索引擎、电子商务平台和社交平台等等互联网信息服务提供者,承担相应的责任,通过技术手段对他人广告采取拦截、过滤、覆盖、快进、篡改、遮挡等措施予以屏蔽或擅自加载的,是保护消费者权益,还是不正当竞争行为,等等,上述问题都急需一部规范互联网广告的管理办法予以解决。

坚持问题导向,《暂行办法》自拟制以来,过程历经新《广告法》的修订颁布及施行以来的广告市场变化,监管部门广泛向社会各界征求意见,几易其稿,足见监管部门之审慎态度。《暂行办法》对互联网广告活动的方方面面的规则进行了明确,对广告主、广告发布者提出了更严格的要求,为依法解决互联网广告行业的相关问题提供了法律准绳。《暂行办法》的出台,对广告行业的健康发展及维护社会经济秩序具有切实意义,对整个互联网行业有着深远而重大的影响。

 

二、四大支柱制度

通读《暂行办法》,主要从四个板块对互联网广告活动进行了规范,主要包括互联网广告客体、互联网广告主体、互联网广告行为以及监管处罚

(一)互联网广告客体

1.互联网广告的定义(第3条)

《暂行办法》第3条明确规定,互联网广告是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介,以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接推销商品或者服务的商业广告服务。这个定义是在《广告法》的广告定义之下,细化了通过互联网媒介,如网站、网页及互联网应用程序等客户端,通过一定形式,即文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或间接推荐商品或服务的商业广告活动。

2.互联网广告的类型(第3条)

根据《暂行办法》第3条的规定,互联网广告的类型主要有五大类:一是网络链接广告,即含有链接的文字、图片或者视频等形式推销商品或者服务的广告。二是电子邮件广告。三是付费搜索广告。根据《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》(以下简称“《审判指南》”)第39条和第40条的规定,搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务属信息检索服务,未明确是否属于广告,且适用范围是在网络不正当竞争部分。国家互联网信息办公室发布《互联网信息搜索服务管理规定》第11条将“互联网信息搜索服务”区分为“付费搜索信息服务”和“商业广告信息服务”,似将付费搜索排除出商业广告。综合来看,《暂行办法》实际上区分了付费搜索信息和付费搜索广告,其与《审理指南》及《互联网信息搜索服务管理规定》的立法精神是一致的,付费搜索信息并非当然属于广告,只有符合互联网广告定义的推销商品或服务的付费搜索属于广告。四是商品详情页展示,即通过商业性展示推销商品或者服务的广告。这是《暂行办法》对《广告法》的细化,明确了《广告法》中未能明确的电商平台商业展示中的信息不属于互联网广告,是将依照国家法律法规、国家标准或行业惯例要求的应当标注的商品或服务的实物图形、送达方式、包装性质的文字说明、图片等网页标识信息,与互联网广告进行了区分,依照法定要求满足消费者知情权的网页标示信息不属于广告,正本清源地将按照法律法规和规章规定满足消费者知情权需要向消费者展示的信息排除在广告之外。实践中,为了满足消费者知情权的需要,法律法规和规章规定经营者应当向消费者提供相应的必要信息,例如,《消费者权益保护法》第8条规定,“消费者有权根据商品或者服务的不同情况,要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务,或者服务的内容、规格、费用等有关情况”。《食品安全法》和《网络交易管理办法》均有满足消费者知情权的相关规定。商品详情页上按照法定进行展示的必要信息,不宜被认定为广告。这样的必要区分,符合电子商务和互联网行业发展的规律,有利于行业的健康有序发展。当然,满足消费者知情权提供的必要信息的类型和范围主要依据相关法律法规和规章的规定。五是其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。

3.禁止和限制的互联网广告(第5-6条)

《暂行办法》第5条明确禁止类互联网广告主要有三大方面:一是法定禁止生产、销售的商品或者提供的服务的广告,二是禁止发布广告的商品或者服务,三是禁止利用互联网发布处方药和烟草的广告。

根据《暂行办法》第6条的规定,限制类广告主要包括医疗、药品、特殊医学用途配方食品、医疗器械、农药、兽药、保健食品广告等法定须经广告审查机关进行审查的特殊商品或者服务的广告。

4.互联网广告必须具备“可识别性”(第7条)

延续《广告法》能让消费者辨明其为广告的“可识别性”要求,《暂行办法》第7条明确要求,凡是互联网上发布的广告,都应当显著标明“广告”,特意规定付费搜索广告应当与自然搜索结果明显区分。《广告法》和《暂行办法》这样的规定给广告发布者提出了更高的合规要求,其立法本意是便于消费者从互联网信息里识别出互联网广告,保障消费者的知情权等合法权益。

(二)互联网广告主体

1.广告主和广告经营者(第9、10条)

《暂行办法》没有明确定义互联网广告主和广告经营者,仍需按照《广告法》的界定。但《暂行办法》第10条强化了广告主对互联网广告的第一责任人的要求。

2.广告发布者(第11条)

《暂行办法》第11条按照“推送或者展示”(而非“推送并且展示”)加“决定性”因素界定了互联网广告发布者,即为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告,并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织。本条对

3.广告联盟的广告需求方平台、广告媒介方平台、信息交换平台(第13、14、15条)

《暂行办法》第13-15条引入广告联盟这一互联网广告行业的特殊运营模式——“程式化购买广告”,“流量平台”(广告位供应方,sell-side platform,简称SSP)、“广告主平台”(广告需求方,demand-side platform,简称DSP)以及中间的“广告信息交换平台”三类。

根据《暂行办法》第14条的规定,广告需求方平台是指整合广告主需求,为广告主提供发布服务的广告主服务平台。广告需求方平台的经营者是互联网广告发布者、广告经营者。

  媒介方平台是指整合媒介方资源,为媒介所有者或者管理者提供程序化的广告分配和筛选的媒介服务平台。

  广告信息交换平台是提供数据交换、分析匹配、交易结算等服务的数据处理平台。

4.互联网信息服务提供者(第17条)

互联网信息服务提供者是一个专业名,和广告主、广告发布者、广告经营者有明显不同的特殊主体。按照《暂行办法》第17条的规定,是指未参与互联网广告经营活动,仅为互联网广告提供信息服务的。例如,为网店或商家提供展位位置的电子商务平台,通过微信公众号或微博账户发布广告的微信或微博平台,都是为互联网广告提供了信息服务的互联网信息服务提供者。

《暂行办法》第17条进一步明确了电商平台属于《广告法》中的互联网信息服务提供者,电商平台在平台内为商家提供互联网搜索和推广的技术服务,目的在于让消费者高效使用和发现有用商品服务信息,并不属于互联网广告服务,第三方商家应自行承担在商品详情页发布广告的责任,电商平台仅在“明知或者应知”的情况下,承担互联网信息服务提供者的非广告责任。

值得注意的是,在广告主体方面,《暂行办法》通篇没有出现《广告法》里的“广告代言人”。

(三)互联网广告行为

广告行为主要着眼于“推送或展示”,《暂行办法》对广告主体的广告行为提出了相应的规范要求。

1.弹窗广告一键关闭(第8条)

像《广告法》延续工信部2011年的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》那样要求,“互联网信息服务提供者在用户终端弹出广告或者其他与终端软件功能无关的信息窗口的,应当以显著的方式向用户提供关闭或者退出窗口的功能标识”,《暂行办法》第8条也明确要求,互联网页面的弹窗广告,应当显著标明关闭标志,确保一键关闭。

2.书面合同形式(第9条)

《暂行办法》第9条延续《广告法》的要求,互联网广告主、广告经营者、广告发布者之间在互联网广告活动中应当依法订立书面合同,书面合同含电子合同形式。

3.内容真实合法有效(第10条)

《暂行办法》第10条强化了广告主对互联网广告的第一责任人的要求,明确规定互联网广告的广告主应当对广告内容的真实性负责,广告主发布互联网广告所必备的主体身份、行政许可、引证内容等证明文件也应当真实、合法、有效。

4.“跳转链接”的审核责任(第10条)

《暂行办法》第10条第四款明确规定了广告主的“跳转链接”审核责任,即在广告发布者页面发布的广告链接到广告主自设网站,当广告主修改自设网站内容时,广告主必须主动以书面形式或者其他可以被确认的方式通知为其提供服务的互联网广告经营者、广告发布者。否则,由广告主自行承担责任。这条也是广告主负首要责任的表现。

5.事先查验义务(第12、15条)

《暂行办法》第12条明确要求互联网广告发布者、广告经营者必须“审核查验并登记广告主的名称、地址和有效联系方式等主体身份信息,建立登记档案并定期核实更新”,“应当查验有关证明文件,核对广告内容”,并配专人或机构负责互联网广告的审查。

对于广告联盟的广告需求方平台经营者、媒介方平台经营者、广告信息交换平台经营者以及媒介方平台的成员,《暂行办法》第15条要求其“在订立互联网广告合同时,应当查验合同相对方的主体身份证明文件、真实名称、地址和有效联系方式等信息,建立登记档案并定期核实更新”。

6.违法广告制止义务(第15、17条)

《暂行办法》主要规定了广告联盟各主体及互联网信息服务提供者对于违反广告的制止义务。在第15条明确规定“媒介方平台经营者、广告信息交换平台经营者以及媒介方平台成员,对其明知或者应知的违法广告,应当采取删除、屏蔽、断开链接等技术措施和管理措施,予以制止”。在第17条要求互联网信息服务提供者“对其明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的,应当予以制止”。

《暂行办法》第17条的规定也是与《审理指南》一致的。根据《审理指南》第40条的规定,搜索引擎服务提供者对竞价排名服务中所使用的关键词(除非明显违法的)等不负有全面、主动审查的义务。同样,互联网信息服务提供者也不负有全面、主动审查的义务,只有在明知或者应知的情形下承担相应的责任。

对于“明知或者应知”的判定标准,《暂行办法》没有明确详述,有待后续细则进一步明确。根据《暂行办法》征求意见部分版本所规定的内容来看,对于“广告监管机构进行提示告诫或者公示的”、“消费者组织发出通知书函且有违法证据证明的”、“消费者投诉举报集中且有违法证据证明的”、“有证据显示互联网信息服务提供者对违法广告进行编辑处理的”等情形之一,互联网信息服务提供者就“明知或者应知”。

7.禁止不正当竞争行为(第16条)

针对近年来浏览器和视频的屏蔽广告纠纷频发的现实情况,《暂行办法》第16条明确规定了互联网广告的三大类不正当竞争行为:一是软硬件限制行为,即通过软硬件方式对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施的;二是破坏性行为,通过网络通路、网络设备、应用程序等破坏正常广告数据传输,篡改或者遮挡他人正当经营的广告,或擅自加载广告的;三是虚假诱导行为,即利用虚假的统计数据、传播效果或者互联网媒介价值,诱导错误报价的。

(四)监管处罚

1.管辖(第8条)

《暂行办法》排除平台所在地广告监管机构的“当然”管辖。其第18条主要规定了管辖原则,是以“广告发布者所在地管辖”为主,以“广告主、广告经营者所在地管辖”为辅。同时,“先发现(违法线索)或先收到(投诉举报)”,也可以进行管辖。结合互联网广告的特征和互联网广告业发展的新趋势,《暂行办法》第18条突出释明互联网广告违法行为的管辖权归属,延续《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的规定,在管辖方面坚持“以广告发布者所在地管辖为主,以广告主、广告经营者所在地管辖为辅”原则。同时考虑到互联网广告发布链条长、广告资源碎片化、广告精准投放带来的不同浏览者同一时间在同一网站上看到的是完全不同的广告等特征,广告主所在地、广告经营者所在地工商行政管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的,也可以进行管辖。广告发布者所在地工商行政管理部门管辖异地广告主、广告经营者有困难的,可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理部门处理。广告主自行发布广告的,由广告主所在地管辖。

《暂行办法》的上述管辖权规定,排除平台所在地广告监管机构的当然管辖,有利于杜绝地方保护主义,促进广告监管的公平性。

2.职权(第3条)

《暂行办法》第19条明确赋权监管部门具有“现场检查权”、“询问权”、“调查权”、“限期提交证明文件权”、“查阅复制确认权”、“责令暂停权”等职权。

3.技术监测(第3条)

《暂行办法》第20条规定,监管部门对于及时监测记录资料,可作为行政处罚或行政措施的电子数据证据。

 

三、结语

《暂行办法》亮点多多,例如,区分了付费搜索信息和付费搜索广告;区分满足消费者知情权需要的商品详情页表示信息与互联网广告,由第三方商家自行承担在商品详情页发布广告的责任,电商平台仅在“明知或者应知”的情况下,承担互联网信息服务提供者的非广告责任;强化了广告主对互联网广告的第一责任人的要求,广告主应当承担“跳转链接”的审核责任;互联网信息服务提供者也不负有全面、主动审查的义务,只有在明知或者应知的情形下承担相应的责任;明确禁止各类互联网广告不正当竞争行为;排除平台所在地广告监管机构的“当然”管辖。等等,虽然《暂行办法》也存在一些有待完善的地方,但瑕不掩瑜,总体上对互联网行业及互联网广告发展起到了积极促进作用。

总之,《暂行办法》是《广告法》在互联网背景下的有益补充和细化,而不是另起炉灶的新规。《暂行办法》秉持在平衡社会利益基础上进一步保障消费者权益的积极态度,着眼互联网广告发展和监管的突出问题,有利于规范广告活动,保障用户体验,避免恶性竞争,鼓励创新创意,必将促进互联网广告业的健康持续发展。


(封面图片来自网络)

 



[i]国家工商总局:《广告产业发展“十三五”规划》,http://www.saic.gov.cn/zwgk/zyfb/zjwj/xxzx/201607/t20160708_169639.html201578日访问。

[ii]张国华:《解读<互联网广告管理暂行办法>》,http://ft.people.com.cn/directList.do?fid=14695201579日访问。